Wettbewerb im Schienenpersonennahverkehr (SPNV)

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5 Januar 2011

von Gerrit Schrammen

Die Bundestagsfraktion DIE LINKE führte am 3.12.2010 ein Fachgespräch zum Wettbewerb im öffentlichen Nahverkehr durch. Das Gespräch war untergliedert in die Blöcke Schienenpersonennahverkehr (SPNV) und (sonstiger) öffentlicher Personennahverkehr (ÖPNV). Die Erkenntnisse aus diesem Gespräch sind – hoffentlich „unfallfrei“ in diesen Artikel eingeflossen; er wurde am 8.2. noch mal überarbeitet. Der Artikel zur Novelle des Personenbeförderungsgesetzes ist bereits vor dem Fachgespräch entstanden und wurde anschließend nur noch leicht überarbeitet.

Hintergrund

Im SPNV stellt sich die rechtliche Situation wegen der Regionalisierungsmittel anders dar als im ÖPNV. Im SPNV gibt es bereits nach altem Recht keine so genannten eigenwirtschaftlichen Verkehre, sondern der SPNV ist vollständig gemeinwirtschaftlich. Es gibt ein klares Besteller-Ersteller-Verhältnis. Die Besteller, die 28 Aufgabenträger, sind in der BAG-SPNV zusammengeschlossen. Das bedeutet, dass die Bestimmungen der im Dezember 2009 in Kraft getretenen Europäischen Verordnung 1370/2007/EG (EU-VO) zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge in jedem Fall gelten.

Wettbewerb auf dem Rücken der Beschäftigten verhindern

Unabhängig davon, WIE und an wen die Leistungen im SPNV letztlich vergeben werden, gilt also die KANN-Bestimmung aus Artikel 4 Abs. 5 der EU-VO, nach der Qualitäts- und Sozialstandards vorgegeben werden können! Auch die Möglichkeit der Auflage einer Weiterbeschäftigung von ArbeitnehmerInnen bei einem Betreiberwechsel sieht die EU-VO vor, inkl. der Möglichkeit, dies als Betriebsübergang im Sinne der EU-RL 2001/23/EG zu definieren. Diese Möglichkeit der Anordnung der Übernahme des Altpersonals hat für die Beschäftigten den Vorteil, dass sie ihren konkreten Arbeitsplatz behalten KÖNNEN. Entscheiden müssen sie sich übrigens auch erst nach der Vergabeentscheidung und nicht im Vorfeld. Voraussetzung dafür, dass diese Möglichkeit angewendet werden kann, ist, dass der Altbetreiber die relevanten Auskünfte erteilt. Dies war in der Praxis bisher nicht immer der Fall, weswegen es hier eine gesetzliche Regelung (inkl. Sanktionsmöglichkeit) geben sollte.

Diese Kann-Bestimmung kann gesetzlich in eine Muss-Bestimmung umgewandelt werden. Dies ist allerdings damit verbunden, dass derjenige, der die Vorschrift anwenden muss bei demjenigen, der sie erlassen hat, einen finanziellen Ausgleich einfordern und auch einklagen kann.

Aus Sicht der Anfang Dezember 2010 neu gegründeten Eisenbahn und Verkehrsgewerkschaft EVG (Zusammenschluss von TRANSNET und GDBA) ließe sich das Problem „Wettbewerb auf dem Rücken der Beschäftigten verhindern“ durch eine Verankerung in Tariftreuegesetzen in den Ländern lösen. Diese gibt es aber noch nicht in allen Ländern. Ergänzend wäre auch ein Rahmengesetz des Bundes sinnvoll. Problematisch stellt es sich aber dar, dass es derzeit mehrere Tarifverträge in einem Unternehmen gibt, hier ist dann unklar, welcher Anwendung findet. In Rheinland-Pfalz wurde jetzt verankert, dass in strittigen Fällen das Sozialministerium des Landes entscheiden muss, welcher Tarifvertrag angewendet werden muss.

(-> Könnte eine Verankerung von Standards auch in den ÖPNV-Gesetzen erfolgen?).

Die Möglichkeiten, die die EU-VO bietet, gehen aber noch über die Sicherung der Beschäftigten hinaus. So zeigt Erwägungsgrund 17 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 6 Wege auf, wie Sozial- und vor allem Qualitätskriterien insbesondere der Verkehrsangebote bestimmt werden KÖNNEN. Werden diese aber in ÖPNV-Gesetzen der Länder vorgegeben, dann dürften auch hier die Aufgabenträger (die im SPNV allerdings oft identisch mit dem Land sind) eine Kostenerstattung einfordern und –einklagen können.

Zweites wichtiges Instrument zur Vermeidung des Wettbewerbs auf dem Rücken der Beschäftigten ist - neben dem einerseits selbstverständlichen, andererseits hier kaum Unterstützung bringenden Mindestlohn - ein Branchentarifvertrag. Im Dezember 2010 begannen Schlichtungsgespräche über einen Branchentarifvertrag für den SPNV von der EVG mit der DB und sechs Privatbahnen. Dass sich die sechs Privatbahnen überhaupt – nach ersten Streiks Ende 2010, allerdings vorwiegend bei der DB – überhaupt auf die Verhandlungen und die Schlichtung eingelassen hatten, war sicher der Tatsache zu „verdanken“, dass die Bahn durch eigene Töchter die Privatbahnen zunehmend ihrerseits unterboten hatte.

Am 17. Januar 2011 verkündete der Schlichter Peter Struck erfreulicherweise eine Einigung, die eine Abweichung der Löhne der Privaten Bahnen lediglich um 6,5,% vom Tarif der DB zulässt (die Bahn hatte vor den Verhandlungen 5% als höchsten akzeptabel bezeichnet). Dass sich die Privatbahnen nicht auf eine 100%ige Angleichung, wie von der EVG gefordert eingelassen haben, war aber absehbar, weil die DB bei vielen anderen Aspekten deutlich im Vorteil ist (Kontrolle übers Netz, Marktmacht beim Einkauf). Die Bahn hat angekündigt, die Mitarbeiter ihrer 17 nicht tarifgebundenen Tochtergesellschaften in den DB-Tarifvertrag zu überführen. Ansonsten gilt der Branchentarifvertrag ab 1.2.2011 für alle ab diesem Zeitpunkt neu gewonnenen Aufträge, die „alten“ sollen aber schrittweise an den neuen Branchenlohn herangeführt werden.

Leider kocht die GDL mal wieder parallel ihr eigenes Süppchen und strebt einen Tarifvertrag für alle Lokführer aller Bahnunternehmen an. Sie hat sich nicht an den Verhandlungen und der Schlichtung zum Branchentarifvertrag beteiligt, sondern eigene Verhandlungen geführt, separat mit den 6 großen Privatbahnen und der DB AG. Nachdem sie diese Verhandlungen Ende Januar / Anfang Februar für gescheitert erklärt hat, wird die GDL am 16. Februar streiken. Reibungslos hingegen verlief kurz nach Abschluss des Branchentarifvertrages die Einigung der EVG mit der DB AG über den Haustarifvertrag.

Vielleicht auch ein wenig mit dem Hintergedanken, die GDL auszubooten (so spekulierte zumindest die Süddeutsche Zeitung) fordert die EVG, den Branchentarifvertrag durch eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung für die gesamte Branche verbindlich zu machen. Denn nicht an den Branchentarifvertrag gebunden sind andere Unternehmen aus dem In- und Ausland. Um Dumping zu verhindern wäre neben der Allgemeinverbindlichkeitserklärung die einfachere Variante, dass die Länder bei ihren Vergaben die Anwendung des Branchentarifvertrag vorschreiben. Dies hat allerdings den Nachteil, dass es voraussichtlich nicht im ganzen Bundesgebiet dazu kommen wird.

Muss Wettbewerb bei der Vergabe sein?

Im Fachgespräch behaupteten die Befürworter des Wettbewerbs, dass eine Direktvergabe als Resultat von Verhandlungen mit einem Anbieter immer schlechtere Konditionen für den Aufgabenträger zur Folge hat, als es eine Vergabe im Wettbewerb hätte – wobei mit Konditionen explizit nicht (nur) das Lohnniveau gemeint ist. Auf dem Fachgespräch wurde zumindest mehrfach geäußert, dass die Gewinn-Margen durch den Wettbewerb gesenkt werden konnten, die die bisherigen Betreiber vorher eingestrichen hatten (gleiche Leistung für weniger Geld bei gleichem Lohnniveau). Alle waren sich aber darin einig, dass weitere Senkungen der Kosten nicht mehr möglich seien. Im Gegenteil droht sogar bald ein Personalmangel, gerade bei Lokführern, die nämlich im Schienengüterverkehr deutlich mehr verdienen als im SPNV.

Hintergrund ist, dass es für den Eisenbahnverkehr in der EU-VO eine Sonderregelung (Art. 5 Abs. 6) gibt, nach der eine Direktvergabe bis zu 10 Jahre möglich ist, unter bestimmten Voraussetzungen („erforderliche Amortisation von Wirtschaftsgütern“) auch für 15 Jahre. Es ist keine Aussage darüber enthalten, dass die Direktvergabe nur einmalig geschehen darf oder nicht verlängert werden darf. Die Vergabe im Wettbewerb kann also für den Schienenverkehr ausgeschlossen werden! Im Fernverkehr findet die VO nur deshalb keine Anwendung, weil er „eigenwirtschaftlich“ betrieben wird und  auch keine ausschließlichen Rechte vergeben werden. Theoretisch, so Gott und DB Netz wollen, kann jedes Unternehmen Schienenverkehr anbieten. Das gilt auch für den SPNV, wenn das Unternehmen ohne Bestellerentgelte auskommt. Nach Angaben des VDV machen die Bestellerentgelte im SPNV aber etwa 2/3 der Einnahmen aus, die Erlöse aus Fahrkarten demnach nur 1/3.

Diese Sonderregelung für den SPNV steht aber unter dem Vorbehalt, dass eine Direktvergabe nicht nach nationalem Recht untersagt ist. Hier steht nun die Frage im Raum, inwieweit das nationale Wettbewerbsrecht anzuwenden ist, oder ob § 15 Abs. 2 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) gilt, der keine Ausschreibungspflicht vorsieht. Ein Urteil des Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) vom August 2010 entschied nun anlässlich einer Verlängerung eines Direkt vergebenen Auftrages durch den VRR an die Bahn, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB, §§ 97ff) Vorrang vor dem AEG hat. Dies würde auch für die Fälle gelten, die unter die neue EU-VO fallen. Auch die Berliner S-Bahn müsste dann beispielsweise 2017 ausgeschrieben werden. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung und weil das OLG Brandenburg 2003 anders geurteilt hatte, rief das OLG den Bundesgerichtshof (BGH) an, wo am 7. Dezember 2010 die Verhandlung begann (Beschluss des OLG Düsseldorf).

Politkrimi in NRW

Bis es zur Verhandlung am 7. Dezember kam, passierte eine ganze Menge:

Die Bahn hatte zwischenzeitlich dem Kläger, dem Unternehmen Abellio, wohl sehr lukrative Angebote gemacht, einen Teil des Netzes (S-Bahn-Linien S 5 und S 8) als Subunternehmerin der Bahn fahren zu dürfen. Dieses hatte tatsächlich wohl zumindest überlegt, die Klage zurückzuziehen. Dann hätte es kein Grundsatzurteil gegeben!

Diese Absprache rief (laut Spiegel 49/2010, S.89f) das Kartellamt auf den Plan, das in einem Brief vom 2.12. ein Bußgeld androhte. Die Presseberichte unterscheiden sich nun in ihrer Aussage darin, ob die Einigung bereits erfolgt war, oder ob sie wegen der Drohung des Kartellamts abgebrochen wurden.

Am 6. Dezember 2010 abends wurde der Geschäftsführer des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr (VRR), Martin Husmann fristlos gekündigt und ihm sogar Hausverbot verteilt. Grund: er hatte sich geweigert, dem Gericht die Bitte um Vertagung wegen der Verhandlungen und der „voraussichtlichen Einstellung des Verfahrens“ zu übermitteln! Darauf hatte sich der schwarz-grün dominierte Verwaltungsrat des VRR wohl geeinigt. Laut Anwalt von Herrn Husmann wurde er von drei Mitgliedern zu einem entsprechenden Vorgehen aufgefordert, der Verwaltungsrat wollte sich damit offenkundig auf einen Konflikt mit dem Kartellamt einlassen!

Die Kündigung von Herr Husmann musste aber bereits zwei Stunden später als unwirksam wieder zurück genommen werden – entschied die Bezirksregierung Düsseldorf! Die Gremien des VRR nun beraten am 10. Dezember das weitere Vorgehen. Dabei steht erneut die Zukunft des Geschäftsführers Husmann auf der Tagesordnung, ebenso wie die auch am 6.12. ihres Amtes enthobene VRR-Rechtsanwältin Ute Jasper gilt. Nach Meldungen ist diese definitiv aus dem Spiel, stattdessen verpflichtete der VRR die Kanzlei Gleiss Lutz – das ist die Kanzlei, die in ihrem von der Bahn beauftragten Gutachten feststellte, dass der Bahn-Vorstand und sämtliche leitenden Angestellten sich nichts haben zu Schulden kommen lassen beim Skandal der Berliner S-Bahn mit kaputten Achsen, defekten Bremsen etc.

Nachdem zwischenzeitlich unklar war, ob das Verfahren vor dem BGH überhaupt stattfand -  oder ob die zweistündige Abberufung von Herr Husmann für eine Vertagung des Verfahrens ausreichte (so wurde in der Presse spekuliert!) steht das mittlerweile fest. Das Verfahren ist in Gang, eine Entscheidung ist für Januar 2011 angekündigt. Der BGH-Senatsvorsitzende will damit laut Süddeutscher Zeitung vom 8.12.2010 bewusst eine außergerichtliche Einigung ermöglichen – warum auch immer!

Diese ist durch ein schriftlich eingegangenes Verbot des Bundeskartellamtes nicht mehr möglich. Laut Presseberichten erreichte Abellio am Freitag den 14. Januar ein Schreiben, das Absprachen der Bahn mit Konkurrenten als unzulässige Wettbewerbsverzerrungen bezeichne. Diese Aussage sei so allgemein gehalten, dass sich Abellio frage, wie man überhaupt als regulärer Subunternehmer der DB sich nun noch an Ausschreibungen beteiligen könne. Fakt ist jedenfalls, dass es nun definitiv ein Urteil geben musste. Dies ist vom Bundesgerichtshof am 8. Februar erfolgt. Es besagt, wie zu erwarten war, dass das GWB als jüngeres Gesetz Vorrang vor dem AEG hat und deswegen anzuwenden ist, weil für die strittige Vertragsverlängerung die Vorgaben der VgV nicht anwendbar sind.

Pressemitteilung zum Urteil (Urteil selber lag noch nicht gleich vor)

Das Urteil ist aber nicht das Ende der Geschichte. Denn das Urteil bezieht sich ja auf die derzeitige Gesetzeslage und interpretiert nicht die EU-VO. Die verweist ja auf entgegenstehendes nationales Recht – und das kann man ändern. Genau das versucht ein Gesetzentwurf aus NRW (Bundesrats-Drucksache 779/10) vom 25. November 2010, der die Rechtslage diesbezüglich klar regeln würde. Direktvergaben wären demnach MÖGLICH. Die Aufgabenträger könnten wählen, ob sie das AEG anwenden und auf eine wettbewerbliche Vergabe verzichten, oder das GWB anwenden wollen. Dieser Gesetzentwurf sollte eigentlich am 17.12.2010 im Bundesrat beraten und beschlossen werden, wurde auf Februar vertagt – wenn das Urteil des BGH vorliegt…

Interessant auch: der Abteilungsleiter im Verkehrsministerium aus NRW, Wolff, der den Gesetzentwurf federführend bearbeitet hat, wechselt als Hauptgeschäftsführer im Jahr 2011 zum Verband Deutscher Verkehrsunternehmen (VDV).

Ebenfalls brisant: Am Tage der Urteilsverkündung wurde gemeldet, dass der WAZ (westdeutschen Allgemeinen) Unterlagen vorliegen die Belegen, dass die DB versucht hatte ein Vorinstanzliches Verfahren in dieser Sache durch gefakte Gutachten zu manipulieren!

Bewertung Gesetzentwurf aus NRW

Der Gesetzentwurf ist inhaltlich nicht ausreichend, denn zusätzlich gilt national als nachgeordnetes Recht auch die Vergabeverordnung (VgV), auch das Urteil des BGH bezieht sich explizit darauf. In der VgV regelt nämlich § 4 Abs. 3 explizit die Vergabe von Eisenbahnverkehrsleistungen. Dieser sieht als Ausnahme die Direktvergabe ohne Bedingungen einmal für drei Jahre (Abs. 1), ansonsten für maximal12 Jahre vor, wenn noch während der Vertragslaufzeit mehr als 50% „im Wettbewerb vergeben werden“ (Abs. 4).

Als nachrangige VO dürfte sie aber nur dann gelten, wenn sich ein Aufgabenträger entscheidet, das GWB und nicht das AEG anzuwenden. Sie dürfte also nach der Logik eigentlich nicht anwendbar bzw. einklagbar sein, wenn explizit das AEG als Grundlage einer Direktvergabe angewendet werden sollte. Die VgV ist aber eindeutig und absolut in ihrer Aussage und müsste deswegen auf jeden Fall an die Wahlmöglichkeit zwischen Direktvergabe und GWB angepasst werden („Wenn…“). Um Rechtssicherheit zu gewährleisten wäre es zudem wohl auch erforderlich, im AEG auch gleich die in der EU-Verordnung genannten Option der Direktvergabe (bis zu 10 Jahren ohne Auflagen mit der Option der Verlängerung auf 15 Jahre, wenn die Investitionsvolumen dies rechtfertigen) benennen.

Position:

TRANSNET bzw. die neue EVG und die Bahn bevorzugen Direktvergaben, weil davon - bis auf wenige unbedeutende Nebenstrecken - bislang fast ausschließlich die Bahn profitiert hat. Laut Berliner Zeitung vom 4./5. Dezember sind im EU-Amtsblatt derzeit 22 Direktvergaben zu Gunsten der DB angekündigt. Die Wettbewerbsbahnen und ihr Verband mofair wollen logischerweise keine Direktvergaben.

Auch wenn es innerhalb der LINKEn bezüglich der Vergabe von Leistungen an die Bahn oder an Wettbewerber – Stichwort Diskriminierung der Wettbewerber durch die Bahn - durchaus unterschiedliche Auffassungen gibt, sehen selbst diejenigen, die mehr Mitgefühl mit den Wettbewerbern der Bahn als mit der Bahn selber haben die Notwendigkeit, dass es die Möglichkeit von Direktvergaben geben sollte. Gerade das auf den ersten Blick abschreckende Beispiel Berliner S-Bahn hat als Konsequenz dennoch NICHT, dass ausgeschrieben werden muss, vielmehr steht ja auch eine Direktvergabe an die BVG oder eine neu zu gründende Landesgesellschaft im Raum.

Die EVG formuliert ihre Anforderungen an eine – nicht grundsätzlich abgelehnte – wettbewerbliche Vergabe so, dass die Verfahren zuallererst fair sein müssen. Kernziel solle eine echte Verbesserung des Eisenbahnverkehrs mit gutem Service, einer 100-Prozent Betreuung durch Zugbegleiter mit evtl. Verstärkung in prekären Tageslagen, sowie einheitlichen und guten Beschäftigungsbedingungen sein.

Dem Gesetzentwurf aus NRW kann man m.E. auf jedem Fall zugestimmt werden, weil er ja nur der in der EU-VO geschaffenen Möglichkeit Rechnung trägt, dass Direktvergaben zulässig sind! Er schreibt diese aber weder vor noch begünstigt er sie gegenüber der wettbewerblichen Vergabe in irgendeiner Form, sondern es wird einfach eine Wahlmöglichkeit geschaffen. Wegen des heute erfolgten Urteils ist dringender Handlungsbedarf geboten! Die große Frage jedenfalls ist, ob die geplanten Direktvergaben derzeit vorgenommen werden dürfen!